醫(yī)療器械采購(gòu)：贈(zèng)送試用和投放設(shè)備是否合法
日期：2016/6/8
醫(yī)療器械政府采購(gòu)活動(dòng)中，供應(yīng)商給醫(yī)院贈(zèng)送設(shè)備、事先試用設(shè)備的現(xiàn)象很常見(jiàn)，以投放設(shè)備的合作模式脫離政府采購(gòu)程序的做法也時(shí)有發(fā)生，那么這些行為是否合法呢？
5月28日，在河北石家莊召開(kāi)的醫(yī)療器械政府采購(gòu)培訓(xùn)班上，政府采購(gòu)資深專(zhuān)家歐陽(yáng)克勇以十多個(gè)實(shí)例形式，生動(dòng)解析了醫(yī)療器械政府采購(gòu)如何依法操作。政府采購(gòu)信息報(bào)/網(wǎng)記者整理了三個(gè)有代表性的例子，供醫(yī)療器械政府采購(gòu)當(dāng)事人參考。
例一：按照政府采購(gòu)程序招標(biāo)體外診斷試劑后，贈(zèng)送配套設(shè)備，是否合法？如果把贈(zèng)予寫(xiě)入招標(biāo)文件合不合法？
解析：根據(jù)《政府采購(gòu)法》第二條，政府采購(gòu)中的“采購(gòu)”是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購(gòu)買(mǎi)、租賃、委托、雇傭等。而贈(zèng)送設(shè)備違背了“有償取得”的原則。2015年實(shí)施的《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十一條就進(jìn)一步明確要求，采購(gòu)人不得向供應(yīng)商索要或者接受其給予的贈(zèng)品、回扣或者與采購(gòu)無(wú)關(guān)的其他商品、服務(wù)。
有采購(gòu)人問(wèn)，把贈(zèng)予寫(xiě)入招標(biāo)文件，只要沒(méi)人質(zhì)疑招標(biāo)文件，應(yīng)該就合法了吧？應(yīng)該說(shuō)，這樣的招標(biāo)文件和“有償取得”原則相悖，它本身就不合法了。也有人想不通，贈(zèng)品增加了國(guó)有資產(chǎn)不好嗎？事實(shí)是，贈(zèng)品沒(méi)有反映市場(chǎng)交易嚴(yán)格的對(duì)價(jià)關(guān)系，破壞了公平原則，容易造成國(guó)有資產(chǎn)管理的漏洞，成為國(guó)有資產(chǎn)流失的黑洞，也為“小金庫(kù)”留下了操作空間。
“有償取得”是大原則，在政府采購(gòu)平臺(tái)上沒(méi)有贈(zèng)品的一席之地。
也向醫(yī)院提一個(gè)建議：租賃是政府采購(gòu)法定的形式之一，通過(guò)政府采購(gòu)的法定程序，以租賃形式采購(gòu)醫(yī)療設(shè)備應(yīng)該能解決資金短缺的難題。
例二：某醫(yī)院想更新MRI缺資金，某廠家獲知后主動(dòng)登門(mén)協(xié)商投放產(chǎn)品，影像科主任很高興，設(shè)備科主任不清楚是否合法，院長(zhǎng)說(shuō)請(qǐng)示衛(wèi)計(jì)委，答復(fù)說(shuō)沒(méi)有明文規(guī)定。
問(wèn)題：投放究竟合不合法呢？
解析：政府采購(gòu)系列法規(guī)是沒(méi)有投放的說(shuō)法，投放只是民間一種通俗說(shuō)法。我們需要討論投放的本質(zhì)屬性。
投放是醫(yī)院與投資方的合作方式，其合同形式不外乎三種：
第一種情形是，投放設(shè)備的所有權(quán)始終在投資方，醫(yī)院按照雙方的合同約定付費(fèi)給對(duì)方，這就是“租賃”；第二種情形是，投放設(shè)備的所有權(quán)自投放之日起就歸醫(yī)院，醫(yī)院按照雙方的合同約定分期付款給對(duì)方，這就是分期付款的“購(gòu)買(mǎi)”；第三種情形是，投放設(shè)備的所有權(quán)開(kāi)始在投資方，通過(guò)合同約定，投資方回收了設(shè)備及附加成本后設(shè)備所有權(quán)才歸醫(yī)院，這就是“融資租賃”。所以，投放可以看作是購(gòu)買(mǎi)或者租賃方式的別稱(chēng)。
有了如上認(rèn)識(shí)，我們?cè)倏础墩少?gòu)法》第二條的規(guī)定，本法所指采購(gòu)，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購(gòu)買(mǎi)、租賃、委托、雇用等。
可見(jiàn)，“投放”應(yīng)該是政府采購(gòu)法所指的“購(gòu)買(mǎi)”或者“租賃”。它應(yīng)該包含在政府采購(gòu)法所規(guī)定的采購(gòu)形式中。
投放是否合法？要看是否遵循公開(kāi)透明、公平競(jìng)爭(zhēng)、公正和誠(chéng)實(shí)信用原則，即投放是通過(guò)了政府采購(gòu)法定程序，才是合法的。有些地方政府發(fā)紅頭文件，一概禁止投放是不妥的，應(yīng)該禁止的只是規(guī)避政府采購(gòu)的投放設(shè)備行為。
通過(guò)政府采購(gòu)法定程序采購(gòu)“投放設(shè)備”，要在采購(gòu)文件中明確是“購(gòu)買(mǎi)”、“租賃”還是“融資租賃”。同時(shí)建議選擇競(jìng)爭(zhēng)性談判或者競(jìng)爭(zhēng)性磋商的方式采購(gòu)。
例三：中標(biāo)公告后，落選的乙老板開(kāi)會(huì)。業(yè)務(wù)員匆匆從醫(yī)院趕回來(lái)報(bào)告消息，甲公司中標(biāo)毫不意外，他們的機(jī)器三個(gè)月前已經(jīng)在醫(yī)院試用了，業(yè)務(wù)員出示了手機(jī)拍的圖片，惋惜地說(shuō)：咱知道得太晚了……
問(wèn)題：乙老板猶豫要不要質(zhì)疑投訴，質(zhì)疑投訴是否有法律依據(jù)？會(huì)不會(huì)有效果？
解析：《政府采購(gòu)法》及其“實(shí)施條例”明確了質(zhì)疑投訴的五個(gè)要點(diǎn)：一是權(quán)益受損或不滿質(zhì)疑答復(fù)；二是時(shí)限內(nèi)，即知道或應(yīng)知起7個(gè)工作日內(nèi)或質(zhì)疑答復(fù)期滿后15個(gè)工作日內(nèi)；三是必須采用書(shū)面形式；四是要有具體明確的請(qǐng)求；五是必備必要的證明材料，即有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。
業(yè)務(wù)員拍的醫(yī)院試用設(shè)備的圖片可以作為事實(shí)依據(jù)。
甲公司向醫(yī)院提供試用設(shè)備，實(shí)際上相當(dāng)于提供樣品。對(duì)甲公司而言，增加了一個(gè)樣品評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)，增加了權(quán)重。招標(biāo)前試用，也相當(dāng)于變相地、單一的向甲公司提供了信息，對(duì)供應(yīng)商造成差別待遇。根據(jù)《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第二十條，就同一采購(gòu)項(xiàng)目向供應(yīng)商提供有差別的項(xiàng)目信息，以及對(duì)供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)，均屬于以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。采購(gòu)人對(duì)這樣的做法應(yīng)承擔(dān)《政府采購(gòu)法》第七十一條所規(guī)定的法律責(zé)任。這也就是質(zhì)疑和投訴的法律依據(jù)。
所以，乙老板先質(zhì)疑再投訴的做法有法律依據(jù)，是可行的。
依據(jù)《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第七十一條，如上違法行為影響或可能影響中標(biāo)結(jié)果的，已確定中標(biāo)但尚未簽訂合同的，中標(biāo)無(wú)效，從其他中標(biāo)候選人中另行確定，沒(méi)有合格候選人的，重新組織采購(gòu)。這就是效果。
信息來(lái)源：政府采購(gòu)信息
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