南京蘇耀醫(yī)藥王后平掛靠經(jīng)營被判9年
日期：2015/8/21
江蘇省南京市中級人民法院，王瑞瓊
一、基本案情
被告人王后平，男，44歲，無業(yè)。 2012年7月12日因本案被逮捕。
江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院以被告人王后平犯非法經(jīng)營罪，向南京市建鄴區(qū)人民法院提起公訴。
被告人王后平及其辯護人對公訴機關(guān)指控的犯罪事實及罪名不持異議。辯護人以王后平無前科劣跡，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪等為由，提請法庭對王后平從輕處罰。
南京市建鄴區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2011年7月至12月，被告人王后平在未取得《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，以其承租的南京市應(yīng)天大街弘瑞廣場8幢318室作為經(jīng)營場所，借用具有藥品經(jīng)營許可資質(zhì)的南京蘇耀醫(yī)藥有限公司（以下簡稱蘇耀公司）的名義采購、銷售藥品。其間，王后平從長春經(jīng)開藥業(yè)有限公司（以下簡稱經(jīng)開公司）購進價值總計為人民幣（以下幣種同）755.535萬元的消咳寧片（麻黃堿類復(fù)方制劑），并將前述藥品非法銷售給林佳鵬（另案處理）等人。
南京市建鄴區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人王后平違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。南京市建鄴區(qū)人民檢察院指控王后平犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。王后平當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，酌情從輕處罰。王后平無前科劣跡，且當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可以對其從輕處罰，辯護人的相關(guān)辯護意見予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第五十九條之規(guī)定，南京市建鄴區(qū)人民法院以被告人王后平犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑九年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣七百萬元。
一審宣判后，被告人王后平不服，向南京市中級人民法院提出上訴。其上訴理由是：（1）其是蘇耀公司的員工，與蘇耀公司簽訂勞動合同，客戶直接與蘇耀公司發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，不是與其個人發(fā)生業(yè)務(wù)往來，不應(yīng)由其個人承擔(dān)責(zé)任；（2）其只是在業(yè)務(wù)管理上存在失誤，一審量刑過重；（3）沒收個人財產(chǎn)700萬元過重，其獲利不到30萬元。
二審辯護人的辯護意見是：（1）原判認(rèn)定王后平借用蘇耀公司名義采購、銷售藥品不能成立，在案證據(jù)證實是蘇耀公司購買藥品；（2）蘇耀公司依照規(guī)定向經(jīng)開公司購買755.535萬元的藥品是合法購藥行為；（3）王后平銷售藥品的行為只是違反了行業(yè)管理規(guī)定，實質(zhì)上是一種違規(guī)銷售行為；（4）原判量刑過重，主刑過重，附加刑嚴(yán)重背離案件事實和法律規(guī)定。辯護人還出示了江蘇省徐州市云龍區(qū)大龍湖辦事處大韓村居委會出具的證明、上訴人王后平妻子的陳述，用以證實王后平的家庭情況。
出庭檢察員的出庭意見是：原審判決認(rèn)定王后平構(gòu)成非法經(jīng)營罪事實清楚，證據(jù)確實、充分。王后平借用蘇耀公司資質(zhì)，擅自經(jīng)營藥品，實施了買賣藥品的行為，有證人證言、書證等予以證實。王后平明知藥品管理的有關(guān)規(guī)定，仍然違反規(guī)定，擅自買藥，已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。一審法院判決并處沒收財產(chǎn)符合法律規(guī)定，量刑適當(dāng)。建議駁回上訴，維持原判。
南京市中級人民法院認(rèn)定的事實與一審法院基本一致。南京市中級人民法院認(rèn)為，上訴人王后平違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，非法經(jīng)營藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。另經(jīng)查：
（1）藥品管理法規(guī)定，無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品。王后平的供述、證人張群、湛承雪等人的證言、南京聚友人力資源有限公司的勞動合同書等證據(jù)證實王后平通過掛靠方式借用蘇耀公司藥品經(jīng)營資質(zhì)后，從事藥品經(jīng)營。王后平掛靠借用許可的行為實質(zhì)為無證經(jīng)營，其是在未經(jīng)許可實際也不可能得到許可的情況下從事非法經(jīng)營藥品的行為。
（2）藥品管理法規(guī)定，藥品經(jīng)營企業(yè)購銷藥品，必須有真實完整的購銷記錄。證人蔡華美等人的證言、安徽阜陽第一藥業(yè)有限公司等公司發(fā)票核查情況等證據(jù)證實，王后平偽造了向安徽阜陽第一藥業(yè)有限公司等公司銷售消咳寧片的銷售記錄。同時，證人林佳鵬、華小波等人的證言還證實王后平實際將消咳寧片非法銷售給林佳鵬等人。王后平偽造銷售記錄并將藥品非法銷售給林佳鵬等人的行為違反了藥品管理法的有關(guān)規(guī)定，亦具有非法經(jīng)營性質(zhì)。
綜上，上訴人王后平違反藥品管理法的規(guī)定，未經(jīng)許可從事藥品的經(jīng)營行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人、辯護人提出的本案系公司經(jīng)營行為等不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的上訴理由、辯護意見不予采納。關(guān)于上訴人、辯護人提出的原判量刑過重的上訴理由、辯護意見，經(jīng)查，王后平從經(jīng)開公司購進755萬余元的消咳寧片，并將上述藥物非法銷售給不具備資質(zhì)的林佳鵬等人，導(dǎo)致大量的麻黃堿類復(fù)方制劑流入非法渠道，犯罪數(shù)額巨大，社會危害較大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
證人林佳鵬、華小波的證言，銀行卡交易明細，經(jīng)開公司開具的增值稅專用發(fā)票證實，王后平僅銷售給林佳鵬的消咳寧片獲利為170萬元左右。據(jù)此，原審法院綜合王后平的犯罪事實、情節(jié)和獲利情況，判處其有期徒刑9年，并處沒收財產(chǎn)人民幣700萬元的量刑未違反法律之規(guī)定，量刑并無不當(dāng)。辯護人出示的證據(jù)與本案犯罪事實沒有關(guān)聯(lián)性，不予采納。故上訴人的上訴理由、辯護人的辯護意見均不能成立。出庭檢察員的意見符合本院查明的事實和法律規(guī)定，予以采納。據(jù)此，南京市中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
掛靠具有經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)從事藥品經(jīng)營且不建立真實購銷記錄的，如何定性？
三、裁判理由
目前，藥品經(jīng)營行業(yè)的掛靠現(xiàn)象嚴(yán)重擾亂了正常的藥品流通秩序，為偽劣藥品流入市場提供了機會，同時也為犯罪分子利用藥品進行違法犯罪活動提供了可乘之機。因藥品質(zhì)量、藥品流向未能做到全程監(jiān)管，對人民群眾用藥安全構(gòu)成了極大威脅，對社會穩(wěn)定造成了極大隱患，特別是經(jīng)營含有麻黃堿類的復(fù)方制劑等特殊藥品的危害后果更大。本案涉及的藥品為消咳寧片，屬于麻黃堿類復(fù)方制劑，被告人王后平的行為導(dǎo)致約200萬瓶藥品全部流入非法渠道，給社會造成極大危害。本案的焦點、難點問題主要集中在罪名適用、犯罪數(shù)額認(rèn)定等問題。
（一）在案證據(jù)難以證實王后平主觀明知他人具有毒品犯罪目的，王后平的行為不構(gòu)成毒品犯罪的共犯
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2012年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三條規(guī)定：“明知他人利用麻黃堿類制毒物品制造毒品，向其提供麻黃堿類復(fù)方制劑，為其利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品，或者為其獲取、利用麻黃堿類復(fù)方制劑提供其他幫助的，以制造毒品罪的共犯論處。明知他人走私或者非法買賣麻黃堿類制毒物品，向其提供麻黃堿類復(fù)方制劑，為其利用麻黃堿類復(fù)方制劑加工、提煉制毒物品，或者為其獲取、利用麻黃堿類復(fù)方制劑提供其他幫助的，分別以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪的共犯論處?！薄兑庖姟返谖鍡l規(guī)定：“對于本意見規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人的主觀目的與明知，應(yīng)當(dāng)根據(jù)物證、書證、證人證言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等在案證據(jù)，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的行為表現(xiàn)，重點考慮以下因素綜合予以認(rèn)定：1．購買、銷售麻黃堿類復(fù)方制劑的價格是否明顯高于市場交易價格；2．是否采用虛假信息、隱蔽手段運輸、寄遞、存儲麻黃堿類復(fù)方制劑……”
本案中，被告人王后平經(jīng)營的消咳寧片含有麻黃堿，屬于麻黃堿類復(fù)方制劑的范圍，從銷售對象看符合走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪的對象特征。但從證據(jù)角度分析，認(rèn)定王后平具有毒品共犯的主觀要件的證據(jù)不足。在案證據(jù)僅證實，部分消咳寧片銷售給林佳鵬，林佳鵬再把消咳寧片銷給華小波，華小波再進行銷售。消咳寧片實際的銷售記錄載明的是購買企業(yè)皆沒有從王后平處購買消咳寧片。因此，上述證據(jù)并沒有形成完整的證據(jù)鏈，難以充分證實林佳鵬、華小波等人購買消咳寧片的目的，即無證據(jù)證明林、華等人利用消咳寧片制造毒品或者提煉、加工制毒物品，從而從證據(jù)上不能證實王后平主觀上具有明知他人制造毒品或者非法買賣制毒物品的故意，不應(yīng)以制造毒品罪、非法買賣制毒物品罪的共犯論處。
（二）王后平掛靠具有經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)從事藥品經(jīng)營的行為屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營行為
1．掛靠經(jīng)營藥品行為違反了國家規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營行為
根據(jù)藥品管理法第十四條的規(guī)定，無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品。行政許可法第八十條規(guī)定：“被許可人有下列行為之一的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的……”國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年下發(fā)的《關(guān)于進一步整治藥品經(jīng)營中掛靠經(jīng)營超方式及超范圍經(jīng)營問題的通知》第一條明確規(guī)定：“掛靠經(jīng)營是指藥品經(jīng)營企業(yè)為其他無證單位或個人提供藥品經(jīng)營場地、資質(zhì)證明以及票據(jù)等條件，以使掛靠經(jīng)營者得以從事藥品經(jīng)營活動。對于藥品經(jīng)營企業(yè)，接受掛靠的性質(zhì)是出租、出借證照；對于掛靠經(jīng)營者，進行掛靠的性質(zhì)則是無證經(jīng)營。超出《藥品經(jīng)營許可證》規(guī)定的經(jīng)營方式、經(jīng)營范圍從事藥品經(jīng)營活動，是《藥品管理法》明令禁止的違法行為?！?/span>
本案中，被告人王后平在沒有得到經(jīng)營許可也不可能得到經(jīng)營許可的情況下，通過掛靠有經(jīng)營資質(zhì)的單位從事藥品經(jīng)營的行為，違反了藥品管理法、行政許可法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為無證經(jīng)營，屬于刑法第二百二十五條第一項規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營國家專營、專賣物品”的情形，依法應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
王后平經(jīng)營的消咳寧片含有麻黃堿，屬于麻黃堿類復(fù)方制劑的范圍，因此還可以適用《意見》的相關(guān)規(guī)定?！兑庖姟返谝粭l第四款規(guī)定：“非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑或者運輸、攜帶、寄遞麻黃堿類復(fù)方制劑進出境，沒有證據(jù)證明系用于制造毒品或者走私、非法買賣制毒物品，或者未達到走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪的定罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪、走私普通貨物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定，王后平的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
2．在非法經(jīng)營藥品過程中故意不建立真實購銷記錄的不屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營行為，但可以作為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的參考因素
藥品管理法第十八條規(guī)定：“藥品經(jīng)營企業(yè)購銷藥品，必須有真實完整的購銷記錄。購銷記錄必須注明藥品的通用名稱、劑型、規(guī)格、批號、有效期、生產(chǎn)廠商、購（銷）貨單位、購（銷）貨數(shù)量、購銷價格、購（銷）貨日期及國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定的其他內(nèi)容?！北景钢校瑥牟樽C屬實的情況看，目前僅查實被告人王后平向林佳鵬、華小波等不具備經(jīng)營資質(zhì)的個人銷售藥品300余萬元的事實。王后平違反藥品管理法的規(guī)定，故意不建立真實的銷售記錄，且不如實供述其藥品銷售去向，導(dǎo)致藥品流入非法渠道后無法追回，加劇了其行為的社會危害性。從行為定性角度分析，故意不建立真實購銷記錄的不屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營行為，但是可以作為認(rèn)定非法經(jīng)營行為是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的一個重要參考因素。在非法經(jīng)營行為已構(gòu)成犯罪的情況下，可以作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮。
（三）犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)的認(rèn)定及財產(chǎn)刑的適用
本案中，王后平既有購買行為又有銷售行為，其犯罪數(shù)額究竟是按照購買價格還是按照銷售價格認(rèn)定，存在爭議。在案證據(jù)顯示，王后平購買藥品的價格能夠查清，銷售藥品的部分價格可以查清。我們認(rèn)為，王后平非法經(jīng)營犯罪數(shù)額的認(rèn)定，可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》）的有關(guān)規(guī)定?！稛煵萁忉尅返谒臈l規(guī)定：非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清的，通過平均價、基準(zhǔn)價等計算。參照這一規(guī)定，王后平的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照其從經(jīng)開公司購進消咳寧片的價格認(rèn)定。即王后平非法經(jīng)營的數(shù)額達700余萬元。
經(jīng)有關(guān)部門測算，王后平經(jīng)營的消咳寧片中含有的麻黃堿類復(fù)方制劑，如用于制造冰毒可以制成約800公斤的冰毒，毒品市值4億元。綜合考慮到王后平的經(jīng)營數(shù)額、行為危害后果、藥品的特殊種類以及不建立購銷記錄等情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為為情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
另查明，有證據(jù)證實的王后平僅銷售給林佳鵬部分的藥品獲利數(shù)額約為170余萬元，其他途徑的銷售利潤并不確定。為強化刑罰的特殊預(yù)防效果，從經(jīng)濟上有效制裁犯罪分子，剝奪其再犯罪的能力，依照刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪的處罰規(guī)定，南京市建鄴區(qū)人民法院對被告人王后平判處沒收財產(chǎn)700萬元，符合法律規(guī)定，同時也充分體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)。
信息來源：醫(yī)藥精英俱樂部
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